Garanzia provvisoria e Soccorso Istruttorio: interviene il Consiglio di Stato

Un errore nella garanzia provvisoria può essere sanato mediante soccorso istruttorio oppure si configura come causa da esclusione da una gara pubblica?

Garanzia provvisoria e soccorso istruttorio: interviene il Consiglio di Stato

Ha risposto a questa domanda il Consiglio di Stato con la sentenza 4 giugno 2024, n. 4984 resa in riferimento ad una contestazione che riguarda una gara indetta ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 ma che fornisce utilissime indicazioni circa l’istituto del soccorso istruttorio alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

Nel caso di specie viene contestata l’aggiudicazione di una gara indetta da una Stazione Unica Appaltante (SUA) per conto di un Consorzio. In caso può essere così riassunto:

• il Disciplinare di gara prevede espressamente che il beneficiario della garanzia provvisoria, che deve essere chiaramente indicato anche sulla fideiussione, è l’Ente Appaltante (ovvero il Consorzio);
• all’esame della documentazione di gara, la SUA si avvedeva che la garanzia provvisoria prestata dalla prima graduata recava, nello spazio preposto all’indicazione del nominativo del beneficiario, la SUE e non l’Ente appaltante (ovvero il Consorzio);
• l’obbligazione garantita era però indicata in modo preciso e puntuale, mediante la descrizione della gara con espressa indicazione dell’ente appaltante e dei codici CIG e CUP che, come noto, sono unici per ogni procedura di gara e sono idonei a identificarla univocamente;
• per questo motivo, la SUA consente il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio chiedendo l’invio dell’apposita documentazione, tesa a chiarire che l’esatto beneficiario dovesse intendersi il Consorzio e non la SUA stessa, come richiesto dal disciplinare di gara;
• l’impresa provvedeva, dunque, all’invio di quanto richiesto nella stessa giornata;
• la SUA, ravvisando che l’atto addizionale recava il medesimo numero della polizza già prodotta, costituendone, dunque una mera integrazione, provvedeva a trasmettere al Consorzio la proposta di aggiudicazione in favore della prima classificata.

A questo punto arriva il ricorso (in primo grado e poi al Consiglio di Stato) della seconda classificata che lamenta la mancata esclusione della prima, avendo prodotto nei termini per la presentazione delle offerte una cauzione provvisoria contenente il beneficiario errato; pertanto illegittimamente la stessa era stata era stata ammessa al soccorso istruttorio al fine di emendare l’errore, dovendo la garanzia provvisoria considerarsi parte essenziale dell’offerta e prescrivendo il disciplinare di gara che la mancanza della cauzione o meglio la cauzione emessa con data successiva alla data di scadenza della gara avrebbe comportato l’esclusione dell’offerente dalla procedura.