Garanzia provvisoria e Soccorso Istruttorio: interviene il Consiglio di Stato

Le tipologie di Soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei contratti

In tale prospettiva, il soccorso istruttorio ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale vi una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 d.lgs. n. 36/2023) superando talune incertezze maturate nella prassi operativa.

In particolare, è possibile distinguere tra:

1. soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
2. soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
3. soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
4. soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi –rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente(sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

La norma del nuovo codice inoltre si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi controverse) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte):

1. la mancata presentazione della garanzia provvisoria;
2. l’omessa allegazione del contratto di avvalimento;
3. la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

L’ipotesi sub b), che rileva nel nuovo caso oggetto della presente sentenza, è peraltro riconducibile ad un orientamento giurisprudenziale formatosi nel vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo il quale l'operatore economico è legittimato a rimanere in gara nel caso in cui la cauzione provvisoria presentata in sanatoria o la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva siano riferibili a data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, pena la violazione della par condicio tra tutti i concorrenti, realizzata nel caso in cui venga ad uno di essi consentita la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formatasi in data successiva a tale momento.

Anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con la delibera 28 luglio 2021, si era pronunciata nel senso dell'esperibilità del soccorso istruttorio in ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell'offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio.

In conclusione, l’istituto del soccorso istruttorio ben poteva essere applicato, come correttamente ritenuto dal primo giudice, alla fattispecie oggetto della sentenza, trattandosi di correggere, emendando un mero errore materiale – ictu oculi riscontrabile dall’esatta indicazione dell’ente appaltante nell’oggetto della garanzia – la polizza fideiussoria già prodotta, come palesato dalla circostanza che è rimasta invariata la data di decorrenza della garanzia e la relativa scadenza e che il numero di polizza è il medesimo.