Guida alle procedure semplificate per i contratti sottosoglia europea
Flow chart, differenze tra “procedura negoziata” e “affidamento diretto” e iter di svolgimento di una procedura negoziata ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice Appalti)
Confronto e differenze tra le due “procedure”
Come più volte ricordato anche dalle colonne di questo quotidiano, insiste da anni un dibattito sia giurisprudenziale sia dottrinale, in merito alle differenze che intercorrono tra procedura negoziata e affidamento diretto. Nonostante con il D.Lgs. 36/2023 il legislatore abbia elaborato una definizione che, a nostro modo di vedere, pare inequivocabile («affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti
generali o speciali previsti dal medesimo codice), la storia di questo istituto risulta sempre più travagliata e complessa, portando alla paradossale conseguenza, anziché rendere più celeri e semplici i procedimenti di scelta del contraente -anche secondo la logica (e nel rispetto del) principio del “risultato” -di alimentare un contenzioso senza fine e dai tratti sempre meno definiti.
Proprio recentemente, il TAR Milano, con la sentenza n. 28/2025, è tornata sul tema in questione, elaborando stavolta una interpretazione (più che condivisile per l’autore) che sembra proprio trarre spunto da quel filone della dottrina che preme per una interpretazione in senso sostanziale e non solo meramente formale (v., L. Oliveri, S. Biancardi, S. Usai, P.L. Girlando).
Secondo questo schema interpretativo, è possibile rilevare alcune, appunto, sostanziali differenze tra affidamento diretto e procedura negoziata, partendo dalle relative modalità procedurali, ovvero tra “richiesta di preventivi” (invero è solo una delle modalità esplorative prodromiche all’affidamento diretto) e “RDO-Richiesta di Offerta”:
|
RICHIESTA DI PREVENTIVI |
RICHIESTA DI OFFERTA -RDO |
|
Criterio di aggiudicazione: NO, l’unico parametro a guidare il RUP deve essere la “convenienza” intesa come rapporto “preventivo vs fabbisogno” |
Criterio di aggiudicazione SI ai sensi dell’art. 108 D.Lgs. n. 36/2023, minor prezzo / OEPV con eventuali semplificazioni (es. ordine decrescente di importanza) |
|
Procedura prevista dal Codice Appalti: NO |
Procedura prevista dal codice Appalti: SI |
|
Natura: percorso utile sono ai fini istruttori. L’affidamento diretto si completa, solo dopo, con una procedura di negoziazione con 1 solo ed unico operatore economico (es. tramite lo strumento della Trattativa Diretta). |
Natura: procedura che deve concludersi con un provvedimento. |
|
Libera possibilità di scelta SI (discrezionalità tecnico-amministrativa /piena): a fronte di una motivazione che non sia illogica o viziata da eccesso di potere e, comunque, sostenuta dal rispetto dei principi comuni. Il rispetto dei principi non muta l’indagine in una procedura competitiva ma è presupposto per la motivazione del RUP. |
Libera possibilità di scelta NO (discrezionalità solo tecnica su criteri predeterminati, in caso di OEPV). Auto vincolo al criterio di aggiudicazione scelto con impossibilità di disapplicazione delle clausole di gara. |
|
Lex specialis / disciplinare di gara: NO |
Lex specialis / disciplinare di gara: SI. In caso di auto vincolo alle clausole codicistiche aventi portata generale o, in alternativa, alle disposizioni scelte nel disciplinare di gara stesso. In caso di gara sottosoglia le norme aventi portata di dettaglio possono essere derogate, salvo il rispetto dei principi generali. Tale deroga non muta la natura competitiva della procedura. |
|
Obbligo di indicazione dei dati dell’appalto: NO |
Obbligo di indicazione dei dati dell’appalto: SI |
|
Richiesta di documentazione specifica (es. DGUE, Foglio patti, accettazione del capitolato): NO. L’Ente procedente acquisisce solo il preventivo ai fini istruttori, senza alcun impegno né da parte sua né da parte degli operatori che presentano le quotazioni/proposte. È necessario, pertanto, spostare tale adempimento ad una fase successiva, di negoziazione, quale è la trattativa diretta. |
Richiesta di documentazione specifica (es. DGUE, Foglio patti, accettazione del capitolato): SI. Il termine di presentazione della offerta identifica precisi obblighi da parte deli o.e. che partecipano alla RDO il cui rispetto è strettamente collegato con la disciplina del possesso dei requisiti / motivi di esclusione già nella fase comparativa. |
IL NOTIZIOMETRO