Festival di Sanremo: gara sì o gara no?

La decisione del TAR

La decisione ha, innanzitutto, confermato la legittimazione e l’interesse ad agire del ricorrente, trattandosi di impresa operante nel settore oggetto dell’affidamento contestato.

In base all’orientamento consolidato della giurisprudenza, infatti, nelle controversie ove si contesta un affidamento diretto o senza gara, si impone il riconoscimento di una legittimazione più ampia, riconosciuta anche all’operatore economico “di settore”, che “si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza” (Cons. St., Ad. Plen., n. 4/2011).

La pronuncia ha poi rilevato che, a fronte del corrispettivo pattuito per l’utilizzo del Marchio, il Comune si fosse obbligato ad eseguire una pluralità di prestazioni eterogenee (messa a disposizione di locali propri o, previa stipulazione di un contratto di locazione il cui canone era a carico del Comune, di locali di proprietà o comunque nella disponibilità di soggetti privati; acquisto di beni). Tali prestazioni andavano ben oltre la mera concessione dell’uso in esclusiva del Marchio (cui soltanto si riferiva l’intestazione della Convenzione).

Si è quindi affermato che la Convenzione RAI fosse un contratto attivo che offriva un’opportunità di guadagno a RAI.

Ma la qualificazione del contratto (come concessione o meno) non è stata considerata rilevante ai fini della decisione sulla sussistenza o meno dell’obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica: ciò che contava, secondo i giudici, è che al Comune, a fronte (tra l’altro) della concessione dell’uso del Marchio, fosse erogato un corrispettivo e che a RAI venisse concessa un’opportunità di guadagno, rappresentata dalla possibilità di organizzare il Festival e di trarre profitto, sotto una molteplicità di profili, da tale organizzazione.

Trattandosi di un contratto attivo l’affidamento dello stesso non risulterebbe, secondo la pronuncia, disciplinato dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale esclude espressamente i contratti attivi dal proprio ambito di applicazione (art. 13, co. 2 del Codice).

Tuttavia, ancorché escluso dall’ambito di applicazione del Codice, l’affidamento di un contratto attivo che offra un’opportunità di guadagno alla controparte dell’Amministrazione deve avvenire (in base a quanto stabilisce l’art. 13, co. 5 del Codice) nel rispetto (oltre che dei principi del risultato e della fiducia, stabiliti rispettivamente dall’art. 1 e dall’art. 2 del Codice) dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità (art. 3 del Codice, richiamato espressamente dall’art. 13, co. 5). Vale a dire, mediante l’interpello del mercato e il confronto di offerte concorrenti, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827).

Tanto risulta, secondo la sentenza, non soltanto dal chiaro tenore letterale delle disposizioni sopra menzionate, ma altresì dalla consolidata elaborazione giurisprudenziale in materia (Cons. St., comm. spec., parere del 10 maggio 2018, n. 1241; Cons. St., sez. V, 29 gennaio 2020, n. 720; T.A.R. Lombardia (Milano), sez. II, 10 ottobre 2024, n. 2628).

Detti principi sono stati ritenuti violati nel caso di specie, in quanto il Comune, reiterando la prassi seguita fino a quel momento, aveva stipulato la Convenzione RAI in assenza di una procedura di evidenza pubblica, che sola consentiva di rispettare i principi sopra richiamati. Ciò è avvenuto, peraltro, nonostante la presentazione, da parte della società ricorrente, di una specifica Manifestazione di interesse, circostanza che rendeva palese la concreta possibilità di coinvolgere altri operatori e, dunque, di conseguire offerte migliori.