Mancato versamento contributo ANAC: sì al soccorso istruttorio

Mancato o tardivo pagamento contributo: l'esclusione viola il principio di tassatività

Il tardivo pagamento del contributo, pertanto, non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, ma sarebbe sanabile con il soccorso istruttorio, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisca alla tempistica del pagamento un peso determinante dovrebbe ritenersi eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla.

Nel caso di specie, la disposizione contenuta nel disciplinare trae sì fondamento normativo dall'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, ma rispetto a quest’ultima ha un effetto più limitante e rigoroso, poiché l'effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.

Questa più rigida previsione può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.Lgs. n. 36/2023.

Peraltro, la stessa ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice” - (principio di tassatività delle cause di esclusione) - “si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza.

Del pari, sempre l’ANAC, ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.