Patente cantieri edili e contratti pubblici: spunti di riflessione

L’incidenza del provvedimento di sospensione sul contratto di appalto

Non è difficile immaginare come l’intervento di un provvedimento di sospensione determini un vero e proprio sconvolgimento nella programmazione dell’opera pubblica.

Pur comprendendo le esigenze di sicurezza sottese al meccanismo della patente a punti, non possono essere trascurati i risvolti pratici che una eventuale sospensione può comportare, cercando di individuare quale possibile sorte riservare al cantiere in corso di esecuzione.

La questione deve essere senz’altro risolta con riferimento alla disciplina del D. Lgs 36/2023, valutando in definitiva come l’istituto della sospensione della patente, che fondamentalmente determina una paralisi nello svolgimento dei lavori, possa coordinarsi con i principi di risultato e di conservazione del contratto che tanto vogliono porsi a baluardo della nuova codificazione.

Ponendo infatti come obiettivo fondamentale la realizzazione dell’opera nel più breve tempo possibile, anche a costo di sacrificare la pura e semplice legalità, non più vista come scopo bensì come strumento a servizio di un risultato, è evidente come il provvedimento di sospensione, con tutte le sue conseguenze, appaia quanto meno dissonante.

Ciò non tanto in relazione all’ipotesi della decurtazione dei crediti, quanto piuttosto alle altre. Il legislatore, infatti, con riferimento a questo primo caso, aveva fin dal TU in materia di sicurezza disposto che: “è consentito il completamento delle attività oggetto di appalto o subappalto in corso di esecuzione, quando i lavori eseguiti sono superiori al 30 per cento del valore del contratto” (art. 27, comma 10).

La possibilità di completare l’opera nonostante l’intervento della sospensione è senz’altro positiva sia dal punto di vista giuridico, perché si pone assolutamente in linea con i principi di risultato e di conservazione del contratto; sia dal punto di vista materiale, in quanto scongiura pericolosi ritardi, inefficienze e sprechi determinati dall’interruzione dei lavori.

Tale previsione denota la consapevolezza da parte del legislatore delle criticità collegate all’intervento tramite provvedimenti ablativi su appalti in corso.

Per quanto riguarda la sospensione per evento infortunistico mortale, effettivamente il comma 2 prevede una clausola di salvezza:

“… l’adozione del provvedimento di cui al comma 1 [provvedimento di sospensione] è obbligatoria, fatta salva la diversa valutazione dell’Ispettorato adeguatamente motivata” (art. 3 comma 2).

La Circolare dell’INL, nel chiarire tale punto, ha infatti affermato che la sospensione è adottata a meno che “dall’adozione del provvedimento e, quindi, dalla cessazione delle attività in corso non possano derivare situazioni di grave rischio per i lavoratori o per i terzi o comunque per la pubblica incolumità. I motivi che hanno suggerito di non adottare il provvedimento, pur in presenza dei relativi presupposti, dovranno essere oggetto di una relazione agli atti dell’Ufficio”.

Né tale disposizione, né la precedente in relazione alla decurtazione dei crediti vengono riproposte in caso di sospensione per inabilità permanente. Tale scelta, evidentemente, dipende proprio dal carattere facoltativo del provvedimento: mentre nel caso di morte del lavoratore o di mancanza di punti la sospensione è automatica, dunque è necessario prevedere delle deroghe che permettano di continuare i lavori quando ciò risulti più opportuno; nel caso di infortunio il provvedimento di sospensione ha natura discrezionale, ciò vuol dire che viene adottato dopo aver già valutato la possibilità di continuare i lavori e dopo che questa, per gravità della situazione, sia stata scartata.

Il fatto che la sospensione avvenga esclusivamente in presenza di colpa grave e a seguito di un compiuto accertamento causale, ancor più se in termini penalistici come auspicato, potrebbe essere ritenuto sufficiente a blindare il rispetto dei principi di risultato e di conservazione del contratto così come previsti dal nuovo Codice, in quanto la loro prevalenza non può comunque spingersi oltre i limiti che, nelle ipotesi di sospensione così delineate, verrebbero effettivamente superati.

Una volta che il provvedimento di sospensione viene adottato, a prescindere dall’ipotesi ricorrente, sorgono però fondati dubbi sull’opportunità della stazione appaltante di aspettare che decorra il tempo della sospensione o, in alternativa, valutare l’ipotesi di risoluzione.

La risoluzione è legalmente prevista all’art. 122 D. Lgs 36/2023 e per valutarne l’opportunità occorre dunque verificare se la sospensione della patente integri una delle cause indicate dai commi 1,2,3 (1).

Considerati i termini necessari da rispettare affinché venga adottato un provvedimento di sospensione della patente, nonché le conseguenze che materialmente questo può avere sull’appalto, è possibile ritenere integrata l’ipotesi di cui all’art. 122, comma 3 “grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni”.

Infatti, la colpa grave (richiesta in capo al soggetto) è caratterizzata da una marcata violazione dei doveri di diligenza, specificamente connessi alla prevenzione dei rischi per la salute e sicurezza dei lavoratori, e che si esplica in termini di:

• Negligenza: la colpa grave implica un comportamento che si discosta notevolmente da ciò che è considerato ragionevole e diligente;
• Violazione delle norme di sicurezza: la colpa grave si concretizza nella violazione evidente e sostanziale di specifiche norme prevenzionistiche da adottare e ciò può includere, ad esempio, il mancato rispetto delle procedure obbligatorie, l'omissione di misure di protezione necessarie o il non aver fornito istruzioni e formazione ai lavoratori;
• Consapevolezza del rischio: il responsabile era, o avrebbe dovuto essere, pienamente consapevole del rischio a cui esponeva i lavoratori e pertanto la colpa grave si manifesta quando il soggetto agisce (o omette di agire) con una coscienza chiara del pericolo ma senza adottare le specifiche misure volte a prevenire il rischio che ha determinato l’evento infortunistico.

Verificatosi il grave indicente, mortale o meno sul luogo di lavoro, occorre interrogarsi sul ventaglio di possibilità che si aprono nella gestione della sopravvenienza: più nello specifico, se la risoluzione venga adottata solo a seguito dell’attività istruttoria e della decisione da parte dell’Ispettorato del lavoro; o possa intervenire prima o comunque indipendentemente dal provvedimento di sospensione.

Su questo aspetto, evidentemente, ha rilevanza la valutazione giuridica, per quanto risulti auspicabile una specifica disposizione contrattuale.

Resta tuttavia evidente una questione complessa sotto il profilo tecnico legata alle azioni e cautele da porre in essere in fase di sospensione dei lavori ovvero di risoluzione dell’appalto.

La direzione lavori (DL), il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione e il responsabile unico di progetto infatti dovranno ben valutare lo stato del cantiere e quali azioni porre in essere per garantire che non intervengano ulteriori criticità e pericoli per persone o cose: si pensi al caso di interventi su edifici esistenti soggetti a pesanti attività di strip out nella finestra temporale della sospensione o risoluzione del contratto.

In questi frangenti l’azione della DL, sentito il collaudatore statico, risulterà essenziale senza potersi escludere la necessità di opere e accorgimenti aggiuntivi volti a salvaguardare l’incolumità di persone o cose.

Di questo e di altri aspetti se ne parlerà in un ulteriore contributo.

Note

(1). D. Lgs 36/2023, art. 122: 1. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 121, le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto di appalto senza limiti di tempo, se si verificano una o più delle seguenti condizioni:
a) modifica sostanziale del contratto, che richiede una nuova procedura di appalto ai sensi dell’articolo 120;
b) con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 120, comma 1, lettere b) e c), superamento delle soglie di cui al comma 2 del predetto articolo 120 e, con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 120, comma 3, superamento delle soglie di cui al medesimo articolo 120, comma 3, lettere a) e b);
c) l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell'aggiudicazione dell'appalto, in una delle situazioni di cui all'articolo 94, comma 1, e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di gara;
d) l'appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell'Unione europea in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.
2. Le stazioni appaltanti risolvono un contratto di appalto qualora nei confronti dell'appaltatore:
a) sia intervenuta la decadenza dell'attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci;
b) sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro.
3. Il contratto di appalto può inoltre essere risolto per grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni. Il direttore dei lavori o il direttore dell'esecuzione, se nominato, quando accerta un grave inadempimento ai sensi del primo periodo avvia in contraddittorio con l’appaltatore il procedimento disciplinato dall’articolo 10 dell’allegato II.14. All’esito del procedimento, la stazione appaltante, su proposta del RUP, dichiara risolto il contratto con atto scritto comunicato all’appaltatore”.