Principio della fiducia: la verifica dei requisiti dell'OE

Il ruolo del FVOE

Di diverso avviso invece il TAR, secondo cui, non solo il Raggruppamento avrebbe fornito una tabella, riportante il titolo di studio e l’iscrizione all’Albo, il nominativo e la Società del costituendo raggruppamento, ma non si poteva esigere di allegare le certificazioni di iscrizione all’Albo, tenuto conto che il disciplinare stabiliva che “Per la comprova del requisito sono acquisiti d’ufficio i documenti in possesso di pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’operatore economico, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti”, conformemente a quanto prescritto dall’art. 99, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023.

In base a quanto previsto dal disciplinare, per la comprova dei requisiti la stazione appaltante poteva fare ricorso alla documentazione in possesso di pubbliche amministrazioni, attraverso il fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24 del codice.

Il FVOE consente “la verifica dei requisiti speciali di cui all’articolo 100, commi 1, 3, 4 e 11, all’articolo 103, comma 1 e all’Allegato II.12 del codice, mediante dati e/o documenti: a) forniti dagli Enti Certificanti tramite interoperabilità con la PDND; b) resi disponibili direttamente dalla stessa ANAC; c) forniti dagli OE”.

Nel caso di specie, risulta che la SA ha ritenuto esistenti i requisiti e ha esperito il soccorso istruttorio, limitatamente alla posizione di un professionista, richiedendo la trasmissione degli elementi comprovanti l’abilitazione quale coordinatore della sicurezza nei cantieri; inoltre il costituendo RTP aggiudicatario ha esibito gli organigrammi dei soggetti componenti il RTP. Detta produzione, è idonea a far ritenere che l’aggiudicatario possegga i requisiti contestati, nonostante la ricorrente ne abbia contestato la sussistenza in termini ampi, dubitando della loro veridicità o sufficienza.

Fiducia nei contratti pubblici è reciproca

Ed è qui che entra in gioco il principio della "reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”. Non si tratta, continua il giudice campano, di una fiducia unilaterale o incondizionata: la disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell'azione amministrativa.

Di conseguenza, la necessità di comprova di un requisito non può essere riversata sul concorrente, essendo in base al disciplinare rimessa alla verifica della stazione appaltante, attraverso l’acquisizione d’ufficio di documenti in possesso di pubbliche amministrazioni e/o la consultazione del FVOE) il cui operato è da presumere legittimo, in applicazione del suesposto principio della fiducia, in mancanza di una rigorosa e puntuale prova contraria.

Inoltre il soccorso istruttorio attivato dopo l’aggiudicazione, sospendendone temporaneamente gli effetti, non può dirsi illegittimo.

In generale, alla Pubblica Amministrazione non è precluso il potere di rinnovare la propria attività, ove sorgano dubbi o necessità di approfondimenti sulla legittimità di quanto disposto, nell’interesse di tutte le parti coinvolte.

Non può dunque essere posta in dubbio la correttezza dell’operato della SA, laddove abbia voluto verificare il possesso dei requisiti, in accordo con l’orientamento della giurisprudenza secondo cui è legittimo il soccorso istruttorio “quando l’istituto sia stato utilizzato, nella sostanza, in seguito all’aggiudicazione della gara e all’impugnazione della stessa da parte del secondo classificato, avendo l’amministrazione posto in essere una sorta di controllo, o meglio, di convalida procedimentale, successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado”.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell'operato della SA anche nella verifica dei requisiti dell'operatore.