Principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia: rilevante la questione di legittimità costituzionale

I dubbi costituzionali del TAR

Il TAR Campania, però, dubita della costituzionalità della norma e ritiene di dover rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ravvisandone la rilevanza nel presente giudizio e la non manifesta infondatezza.

Secondo i giudici di primo grado, il dubbio di costituzionalità della norma riveste un profilo di particolare rilievo, allorquando la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’inversione procedimentale, posto che in tal caso tutte le offerte economiche dei concorrenti sono state conosciute. Pertanto, solleva perplessità la modifica della soglia di anomalia che avverrebbe a seguito della successiva esclusione di uno o più concorrenti, all’esito del soccorso istruttorio, quando tutti i valori economici degli offerenti sono noti.

In tale evenienza, rileva il TAR, è ipotizzabile che si possa calcolare in anticipo quale variazione della soglia si produrrebbe, a seconda del numero dei concorrenti che vengono in seguito definitivamente ammessi e dell’esclusione di altri concorrenti.

Verrebbero in tal modo contraddetti i principi della segretezza delle offerte e, sul piano che più direttamente investe la questione di legittimità costituzionale, i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41), come sarà esposto appresso.

La questione è rilevante, risultando che il legislatore abbia propeso per una scelta dal chiaro e inequivocabile significato, stabilendo che il momento determinante per il c.d. principio di invarianza, che determina l’immodificabilità della soglia di anomalia, è dato dal provvedimento di aggiudicazione, espressamente disponendo ciò, “tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale”.

L’art. 108 non si presta ad alcuna possibile diversa interpretazione, dovendo dalla sua applicazione conseguire il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, avendo il Comune improntato il proprio operato a quanto la norma dispone.

Alla luce della formulazione del citato comma 12, che parla di variazioni successive al provvedimento di aggiudicazione, il TAR ha affermato che il ricorso andrebbe respinto. Tuttavia ha anche avanzato il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del Codice dei contratti, che induce a sollevare d’ufficio la questione.

Dopo un breve excursus normativo, il TAR rileva che la giurisprudenza è pervenuta a individuare nel momento dell’aggiudicazione il “dato storico” a cui aver riguardo per cristallizzare la graduatoria formatasi, a seguito della determinazione della soglia di anomalia.

Ad avviso TAR, però, nella formulazione dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 è ravvisabile un contrasto con gli artt. 97, 3 e 41 della Costituzione.