Principio di rotazione: chiarimenti da ANAC sul nuovo Codice Appalti

Le deroghe al principio di rotazione

Rispetto alle Linee Guida n. 4, spiega ANAC, l’art. 49 comma 4 risulta tuttavia in parte innovativo, quantomeno laddove consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza di questi presupposti: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto.

Il contraente uscente può dunque essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove, sussistano i requisiti richiesti dalla legge, concorrenti e non alternativi tra loro, ossia struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto, che devono tuttavia essere specificamente rappresentati negli atti di gara. Di conseguenza eventuali deroghe devono essere motivate dalla stazione appaltante in maniera adeguata, puntuale e rigorosa.

In assenza invece della contemporanea sussistenza dei requisiti del comma 4, il nuovo Codice stabilisce il divieto di reinvito e riaffidamento al contraente uscente nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto la stessa categoria di opere. Si tratta di un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati.

La rotazione non si applica, oltre che alle procedure aperte, anche alle procedure negoziate senza bando quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (art. 49, comma 5).

Infatti nelle procedure negoziate il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Laddove la stazione appaltante decida di non introdurre alcuno sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata senza bando all’esito dell’indagine di mercato, non viene in rilevo l’esigenza, cui tende il principio di rotazione, di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente. In tali casi la partecipazione del contraente uscente non costituisce deroga al principio di rotazione e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell'Amministrazione.

Anac inoltre segnala che, diversamente dal d.lgs. 50/2016, il d.lgs. 36/2023 non ha posto limiti al reinvito degli operatori economici non aggiudicatari in ragione del fatto che, come affermato dalla relazione al nuovo codice, la contrazione del principio concorrenziale non è giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente contraente.

L’art. 49 del d.lgs. 36/2023 dunque stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il comma 2 fa riferimento al “contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.

Infine, per favorire la semplificazione e la velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, l’art. 49, comma 6 del d.lgs. 36/2023 ha innovato anche in relazione al limite di 1.000 euro già fissato dalla Linee Guida ANAC n. 4 per la deroga al principio di rotazione, innalzandolo fino a 5.000 euro. In questo modo, detto limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sotto soglia di beni e servizi.