Principio di rotazione e obblighi dichiarativi: nuove indicazioni dal Consiglio di Stato

Il principio di rotazione degli appalti

Inoltre, per valutare la questione, Palazzo Spada ha richiamato i cardini su cui si impernia il principio di rotazione degli appalti, che costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha, infatti, l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione dell’appalto.

In particolare, il principio di rotazione:

• trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato;
• comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione;
• si applica con riferimento all'affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti e che “non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” 
• è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell'attuale affidamento;
• non è regola preclusiva (all'invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l'amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l'hanno a ciò indotta

Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità:

• non invitare la società affidataria uscente dei precedenti lotti funzionali;
• motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

Tanto chiarito, spiegano i giudici, i rilievi dell’appellante non scalfiscono le condivisibili conclusioni cui è pervenuto il TAR sulla non corretta applicazione nella fattispecie del principio di rotazione, in quanto:

• non sussiste la sostanziale alterità qualitativa delle prestazioni;
• non è poi nemmeno riscontrabile la disomogeneità delle prestazioni asserita dall’appellante;
• non sussiste poi l’asserita discontinuità temporale nell’esecuzione degli appalti, in quanto in continuità con i precedenti affidamenti;
• non è corretto il riferimento al triennio dall’affidamento dei lavori, quale periodo di tempo utile per ritenere consumata l’applicazione del principio di rotazione. Infatti, né la legge, né il par. 3.6 delle linee guida ANAC n. 4, prevedono uno specifico lasso temporale massimo nel quale detto principio possa trovare applicazione, inquadrandosi, al più, il richiamo al triennio, contenuto nelle medesime linee guida, come riferimento temporale utile per verificare la sussistenza di un artificioso frazionamento delle procedure, circostanza che non è dato rinvenire nel caso concreto.

Se la rotazione, che costituisce un bilanciamento, legislativamente previsto, al potere, riconosciuto alla stazione appaltante dagli artt. 36 comma 1 d. lgs. n. 50/16 e 1 comma 2 d.l. n. 76/2020, di limitare il numero degli operatori ammessi alla procedura negoziata, essa non si applica laddove la stazione appaltante, nella sua autonomia, ritenga di non prevedere alcun limite al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata, ma tale ipotesi non ricorre nel caso di specie.

Ne consegue che i rilievi dell’appellante non consentono di sovvertire il corretto ragionamento della sentenza sul carattere ristretto della procedura.

Deve, infatti, concludersi per l’assenza di criteri realmente oggettivi, tali da assicurare che la scelta degli operatori da invitare così come la successiva individuazione del contraente si siano svolte in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale e dai quali poter desumere il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità che consentano di ritenere sostanzialmente attuato il criterio di rotazione.