Procedure negoziate: ANAC interviene sui criteri di selezione degli operatori economici

I possibili criteri di selezione

Stando alle richiamate disposizioni del nuovo codice e dell’Allegato II.1, emerge chiaramente che i criteri che le stazioni appaltanti possono correttamente utilizzare per l’eventuale riduzione del numero dei soggetti da invitare alle procedure negoziate devono essere:

• a) pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto;
• b) rispettosi del principio di concorrenza;
• c) oggettivi e non discriminatori;
• d) proporzionati e trasparenti.

Si tratta di un orientamento che ricalca LE Linee Guida n. 4 secondo cui “…Nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco, la stazione appaltante indica i criteri di selezione, che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.

Inoltre nella Relazione AIR relativa alle Linee Guida, l’Autorità ha escluso, quali possibili criteri di selezione degli operatori economici:

• condizioni di partecipazione alla procedura che valorizzino l’elemento della territorialità, in quanto si tratterebbe di requisiti discriminatori, censurati dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto;
• l'ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, in quanto di fatto criterio di selezione equiparato all’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso generale divieto attualmente previsto dalla già richiamata vigente normativa. Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.
• quelli che possano condurre al “mancato inserimento dell’operatore economico in graduatoria e quindi alla perdita di ogni chance di essere invitati alla procedura selettiva” essendo, al contrario, consentito alle stazioni appaltanti “chiedere l’indicazione di elementi (es. esplicitazione del fatturato globale posseduto; Importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio; ecc.), senza la prescrizione di una soglia minima, sulla cui base stilare una graduatoria … a cui attingere, in ordine di posizione decrescente, per invitare gli operatori economici alla successiva procedura di affidamento”.

Non è ammesso quindi alcun criterio con finalità o effetto escludente dei singoli candidati, tranne quelli afferenti ai necessari requisiti di partecipazione nonché gli aggiudicatari uscenti, nel rispetto del vigente principio di rotazione di cui all’art. 49 del codice.

Il principio di rotazione

In particolare, sul principio di rotazione si ricorda, che l’Aggiornamento 2023 al PNA 2022 approvato con Delibera n. 605 del 19 dicembre 2023 identifica la mancata rotazione degli operatori economici, secondo il criterio dei successivi due affidamenti di cui all’art. 49 del codice come possibile evento rischioso, da prevenire da parte delle stazioni appaltanti mediante l’adozione delle seguenti misure:

• verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della stazione appaltante circa la corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese inserite negli elenchi;
• aggiornamento tempestivo degli elenchi, su richiesta degli operatori economici, che intendono partecipare alle gare. L’aggiornamento periodico degli elenchi è, altresì, previsto quale essenziale misura di trasparenza.

Infine, la possibile redazione di un’unica graduatoria dalla quale selezionare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata in ordine discendente, ossia selezionando esclusivamente i primi soggetti posizionati, di fatto, comporta la selezione ed il conseguente invito degli operatori economici “più grandi” in termini di organizzazione, e/o fatturato e/o esperienza (ossia in base al criterio o ai criteri di selezione prescelti).

Proprio per garantire la massima compatibilità con il principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice, ANAC suggerisce di non selezionare sempre e comunque i primi operatori economici posizionati in graduatoria ma fare in modo che la selezione stessa avvenga individuando i soggetti da invitare in parte tra i valori più alti, in parte, tra quelli intermedi ed in parte tra quelli più bassi.

In un’ottica di ulteriore apertura alle piccole e medie imprese si potrebbe quindi prevedere la formazione di diverse graduatorie per ciascun criterio prescelto, da cui selezionare gli operatori da invitare eventualmente con la stessa ponderazione suggerita sopra.