Procedure negoziate: richiamo di ANAC sulla scelta degli OE e sul principio di rotazione

Procedure negoziate senza bando: no a criteri casuali di selezione degli OE

Sulla base della documentazione ricevuta, ANAC ha ritenuto sussistenti due profili di criticità relativi al sistema di scelta degli OE da invitare alla procedura negoziata senza bando:

• il primo, in relazione all’elemento cronologico,
• il secondo, in relazione alla diversa dislocazione territoriale della sede legale delle imprese invitate.

Sul primo punto, si evidenzia la mancata conformità al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 5 giugno 2024 con cui sono state fornite indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate.

In particolare, il Comunicato ha chiarito che l’art. 50, comma 2 del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente il divieto di utilizzo del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale per l’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, ammettendone la possibile deroga soltanto in “presenza di situazioni particolari e specificamente motivate nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.

Nello stesso senso dispongono l’art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 dell’Allegato II.1 al Codice per i quali il ricorso al sorteggio è da ritenersi consentito soltanto “in casi eccezionali” ed in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.

Prosegue il Comunicato chiarendo che anche “il ricorso al criterio cronologico per la possibile selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata presenta criticità forse maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi - di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi. Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura”.

Pertanto, sia il sorteggio o un altro metodo di estrazione casuale, sia il criterio cronologico rientrano nel divieto di cui all’art. 50, comma 2 del d.lgs. 36/2023 e, dunque, non risultano in generale idonei a garantire la legittima individuazione degli operatori economici ad essere invitati alle procedure negoziate, a meno di specifica motivazione circa situazioni eccezionali e residuali, che non risulta sia stata espressa e che, comunque, non appariva sussistere nel caso in esame.

In precedenza ed in senso conforme, anche il parere ANAC n. 11 del 28 febbraio 2024 che ha chiarito che deve essere esclusa “l’idoneità del criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse”, in quanto di fatto criterio di selezione equiparato all’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso generale divieto attualmente previsto dalla già richiamata vigente normativa”.

Ulteriore criticità rilevata nell’operato della Stazione appaltante si riscontrerebbe in relazione alla scelta di circoscrivere la quasi totalità degli inviti a imprese aventi sede legale nella regione, in deroga ai principi di uguaglianza, non discriminazione, par condicio e concorrenza previsti nel Codice. Si rammenta che l’art. 50 comma 1 lett. c) del d.lgs. 36/2023 non prevede più “la diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” richiamata dall’art. 1, comma 2 del DL16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120. Introducendo quindi limitazioni di tipo territoriale, non più previste dalla norma, l’operato della stazione appaltante rischia di essere produttivo di quegli stessi effetti discriminatori ratione loci, lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza.

Diviene, dunque, essenziale pertanto la motivazione della scelta discrezionale – non rinvenibile nel caso di specie - operata dalla stazione appaltante, laddove delimita l’ambito territoriale degli operatori da invitare “in base alla sede legale” dell’impresa al fine di rendere ripercorribili le ragioni che la hanno portata a scegliere un ambito territoriale piuttosto che un altro, giustificando tali scelte sulla base di criteri predeterminati quali il valore dell’appalto, il luogo di esecuzione del contratto, le caratteristiche del lavoro da affidare, l’incidenza dei costi organizzativi legati alla distanza dal luogo di esecuzione.