Procedure negoziate: richiamo di ANAC sulla scelta degli OE e sul principio di rotazione

Chiarimenti sul principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti

Mancata conformità, inoltre, nel caso in esame, al principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti. Sul punto, ANAC ricorda che l’art. 36, comma 1 del “vecchio” Codice Appalti (d.lgs. 50/2016) prevedeva che l’affidamento dei lavori, servizi e forniture sottosoglia avvenisse nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Il successivo comma 7 del richiamato art. 36 demandava all’ANAC l’indicazione delle specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti, di fatto avvenuta con l’aggiornamento delle richiamate Linee Guida n. 4, che ai par. 3.6 e 3.7 hanno dettato indicazioni di dettaglio secondo cui:

• "3.6 Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione […]. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici".
• "3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso”.

Il principio di rotazione nel nuovo Codice Appalti

Il nuovo art. 49 del d.lgs. 36/2023, non vieta più il reinvito dell’”operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”, ma soltanto il reinvito del “contraente uscente” ossia del soggetto che ha conseguito la precedente aggiudicazione.

Nello specifico, il comma 2 dell’art. 49 citato vieta il reinvito e l’affidamento (diretto) o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi.

L’art. 49 del d.lgs. 36/2023 dunque stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il comma 2 fa riferimento al “contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.

La norma non ripropone il riferimento ai “tre anni solari” espressamente previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e non indica nemmeno alcun diverso arco temporale, dovendo il contraente uscente di fatto “saltare un turno” prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante. Anche il nuovo codice prevede la possibilità di una deroga al divieto di invito del contraente uscente: infatti il comma 4 dell’art. 49 citato prevede che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato come affidatario diretto “in casi motivati dalla struttura del mercato e dalla effettiva assenza di alternative”.

Pertanto, laddove non si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione (stessa categoria di opere), oggetto di affidamento, come pare ricavabile alla luce degli atti, trattandosi sempre di lavori stradali, sarebbe stato onere della stazione appaltante fornire adeguata e puntuale motivazione in ordine alle ragioni dell’ammessa deroga al principio di rotazione.