Procedure sottosoglia europea: affidamento diretto e principio di rotazione

Analisi normativa dell’art. 49: le deroghe

Vediamo nel dettaglio quali sono le disposizioni dell’art. 49 del Dlgs 36/2023 che contengono norme rivolte agli affidamenti diretti.

Prima di fare ciò, vale la pena precisare che, sebbene sia definito come un “principio”, quello di cui all’art. 49 pare avere più la struttura di una vera e propria “regola” a fronte di fattispecie evidentemente “chiuse” come quelle descritte dai propri enunciati. Tale norma, infatti, prevedendo letteralmente un “divieto” di riaffido del contratto uscente al medesimo operatore economico per le stazioni appaltanti, detta in modo decisamente puntuale (quasi tassativo) l’elenco dei casi per cui è possibile discostarsi dal divieto.

In particolare, le deroghe che il legislatore ha “pensato” per gli affidamenti diretti, si riducono ai commi 3, 4 e 6, dell’art. 49.

Di seguito una analisi dei 3 commi.

​Co 3: “La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6”.

Nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia adottato un regolamento per la gestione delle procedure sottosoglia includendovi anche una ripartizione per fasce di importo, come ad esempio la seguente ripartizione.

Per servizi e forniture:

1. da 5.001 euro fino a 20.000 euro;
2. da 20.001 euro fino a 39.999 euro;
3. da 40.000 euro fino a 75.000 euro;
4. da 75.001 euro fino a 139.999,00.

(da 140.000 euro fino alle soglie comunitarie si procede con procedura negoziata senza bando sottosoglia).

​Co 4: “In casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell'accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto” (comma sostituito dall'art. 17, comma 1, del D.Lgs. n. 209/2024).

A parere dell’autore, si tratta di casistiche limitate e comunque assai più semplici da dimostrare se riferite ai soggetti invitati ex aggiudicatari di procedure negoziate piuttosto che agli affidatari uscenti di un affidamento diretto. Vediamo il perché di una tale affermazione:

• Struttura del mercato: sembra fare riferimento ad un numero limitato di operatori economici presenti sul mercato. Per dimostrare /certificare tale circostanza, l’affidamento diretto dovrebbe “aggravarsi” di una procedura strutturata quanto meno tramite un avviso pubblico, ipotesi sempre poco affine ad un procedimento di affidamento diretto. Situazione invece fisiologicamente apprezzabile in una gara sottosoglia;
• Assenza di alternative: il riferimento pare riconnettersi al concetto di “infungibilità” (cfr. linee guida ANAC n.8 e art. 76 Dlgs 36/2023) che circoscriverebbe tale casistica ai soli casi in cui la prestazione può essere resa da un unico fornitore;
• Qualità prestazione resa e accurata esecuzione dell’appalto precedente: condizione, questa, certamente rilevabile negli affidamenti diretti, ma di per sé non sufficiente a consentire una legittima deroga.

Come precisato nella relazione illustrativa, infatti, le condizioni sopra enunciate devono essere tutte presenti e non alternative tra loro.

In sintesi, il comma 4 consente la disapplicazione del divieto di rotazione, nel solo caso in cui la prestazione possa essere resa da un solo fornitore presente sul mercato (assenza di alternative) e questi, pur essendo l’uscente, abbia reso la precedente prestazione rispettando gli standard qualitativi e le disposizioni per una corretta esecuzione. A ciò bisogna aggiungere che, a parere del MIT, il risparmio offerto dall’impresa uscente – rispetto ai prezzi praticati da nuovi operatori economici - non sarebbe idonea a giustificare una disapplicazione del principio in parola (come confermato dal MIT con la risposta n. 2661/2024).

È pur vero, però, che il combinato riferimento alla “particolare struttura del mercato e all’assenza di alternative”, a nostro sommesso avviso, ben potrebbe ricollegarsi ad una situazione in cui sia possibile accertare la presenza limitata di oo.ee o comunque di oo.ee disponibili (es tramite un Albo Fornitori opportunamente pubblicizzato e sfruttato anche per gli affidamenti diretti) e che, tra questi, solo l’uscente si dimostrasse interessato ad eseguire la fornitura e/o i servizi richiesti dall’amministrazione, ovvero secondo gli standard quali-quantitativi previsti nel progetto di massima / piano dei fabbisogni. Sintetizzando: il risparmio economico offerto dall’uscente da solo non basta, ma se effettivamente fosse dimostrabile l’assenza di alternative altrettanto valide sia in termini economici che prestazionali, allora - volendo seguire la logica del principio del risultato e della fiducia che pongono la concorrenza al servizio -quale mezzo -del risultato stesso che rappresenta invece il fine, allora e solo in tale circostanza anche la deroga sancita al comma 4 ben potrebbe essere richiamata nella motivazione di un affidamento diretto. Naturalmente, una situazione di questo genere richiede un corredo motivazionale rafforzato, in quanto si tratta – come vedremo più avanti -di una circostanza ben diversa da quella in cui la S.A. procedimentalizza l’iter di individuazione del contraente tramite la pubblicazione di un avviso per manifestazione di interesse, auto vincolandosi con l’indicazione di un criterio di aggiudicazione automatico (minor prezzo) e/o parzialmente automatico, caratterizzato da sola discrezionalità tecnica (OEPV).

Co 6. “È comunque consentito derogare all'applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro”.

Naturalmente l’applicabilità di tale deroga va interpretata in modo sistematico rispetto a quanto previsto dall’art. 14 del Dlgs 36/2023 in tema di quantificazione del valore stimato dell’appalto. Ovvero, immaginare di poter “frazionare” servizi /forniture omogenee nell’arco del medesimo anno in più commesse di importo inferiore a 5.000 euro per poterle riaffidare senza soluzione di continuità al medesimo soggetto, sarebbe ovviamente contrario alla ratio della norma in questione.