Procedure sottosoglia europea: affidamento diretto e principio di rotazione

Il caso dell’affidamento (non) diretto come “procedura aperta”

Di recente hanno fatto discutere alcune sentenze del Giudice Amministrativo riguardanti la deroga al principio di rotazione in caso di affidamento diretto procedimentalizzato tramite avviso pubblico “aperto”. Abbiamo già visto che, in caso di procedure ordinarie, ovvero con bando, il divieto di rotazione non può mai trovare applicazione. Né trova applicazione, secondo quanto previsto dal legislatore - e sulla scorta di quanto era previsto dalle linee guida ANAC n.4 – per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

La norma contenuta nell’attuale Codice non estende la deroga anche agli affidamenti diretti/discrezionali, limitandosi -come a nostro avviso è corretto -a consentire una deroga solo in caso di procedura comparativa.

Perché questa scelta limitativa da parte del legislatore?

L’affidamento diretto è un sistema di scelta del contraente progettato per individuare il fornitore in maniera discrezionale, tanto che la stessa definizione di detto istituto prevede quanto segue: “affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice. Anche in caso di interpello, non vi è comparazione tra offerte, essendo tale consultazione finalizzata solo ed esclusivamente ad attestare la congruità della prestazione rispetto al mercato di riferimento. La prassi, pure ammessa dalla giurisprudenza e dall’ANAC, di procedimentalizzare l’affidamento diretto con un percorso selettivo e comparativo, ha ampiamente dimostrato il proprio corto circuito logico, ingolfando i TAR di contenziosi che sarebbe stato facile evitare se solo si fosse fatto uso di tale strumento secondo la ratio dell’allegato I.1 al Codice.

Al contrario, essendo la procedura negoziata una gara (per quanto informale rispetto alle procedure evidenziali sopra soglia), essa è strutturata intorno ad uno dei criteri di aggiudicazione previsti dall’art. 108 del Dlgs 36/2023. Grazie a tale meccanismo, qualora la selezione fosse aperta a tutti i soggetti interessati -alla stregua di quanto accade con le procedure con bando – sarebbe possibile derogare al principio di rotazione. In sintesi, sterilizzazione della discrezionalità, tramite un criterio di aggiudicazione, e l’apertura al mercato dell’avviso, insieme consentono di derogare al principio di rotazione (art. 49 co 5).