Procedure sottosoglia europea: affidamento diretto e principio di rotazione

La giurisprudenza

TAR Calabria n. 848/2024 “…È seguita pertanto la procedura selettiva relativa al secondo avviso pubblico, con aggiudicazione del servizio per il periodo compreso tra gennaio e giugno 2024 a HS Company, unica partecipante, la quale ha indicato un ribasso di appena l’1%, minore rispetto al preventivo che la ricorrente aveva prodotto con riferimento al primo avviso pubblico per lo stesso identico servizio e pari al 4%... Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione. La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative”.

TAR Puglia 138/2025, invece, facendo ricorso ad una interpretazione strettamente letterale della norma e non estensiva, non ammette che la deroga sancita all’art. 49 co 5 possa essere attribuita anche agli affidamenti diretti: …”a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;
c) né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando”

Consiglio di Stato n. 366/2025: secondo il Collegio l’assimilazione ad una procedura aperta al mercato renderebbe sostanzialmente applicabile la deroga anche agli affidamenti diretti. “Essendo assimilabile ad una procedura aperta al mercato” nella vicenda in esame non è applicabile il principio di rotazione; né osta a tale conclusione la circostanza per cui (…) abbia posto a base della gara l’art. 1, comma 2, lett. a), del d.l. n. 76 del 2020, disposizione emergenziale la cui efficacia era stata prorogata sino al 2023, in quanto (…) ha comunque inteso, “ultra legem”, garantire la massima apertura al mercato, con l’avviso al pubblico per la manifestazione di interesse e con la successiva automatica partecipazione di tutti gli operatori economici risultati in possesso dei requisiti richiesti, laddove la norma consentiva l’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici (ovviamente, in tale caso, nel rispetto del principio di rotazione)”.

Ciò che Palazzo Spada non dice è che -avendo l’amministrazione procedente inserito un criterio di aggiudicazione (automatico, come quello del minor prezzo) – l’iter procedimentale adottato ha difatti trasformato l’affidamento in una procedura comparativa e competitiva solo per questo compatibile con la deroga menzionata al comma 5. Insomma, pur essendo condivisibile la decisione del Collegio, ciò che è da respingere -a differenza delle conclusioni a cui è giunto il TAR Calabria con la sentenza n. 848/24 – è che si possa considerare salvo il paradigma dell’affidamento diretto quando in sostanza la procedura adottata si sostanziava in una procedura negoziata. Solo ammettendo la sostanziale “mutazione” da affidamento diretto a gara negoziata è possibile, a nostro avviso, giustificare una interpretazione estensiva dell’art. 49 co 5 Dlgs 36/2023 [cfr. sullo stesso tema e con posizioni analoghe S. Usai, Le Autonomie - ASMEL “affidamento diretto e rotazione”, laddove scrive che “…è che, nel caso di specie, ci si è trovati, in realtà, innanzi ad una procedura di gara sostanziale (non formale ed erroneamente denominata “affidamento diretto”). Il giudice, si può sostenere, pure senza menzionarlo ha fatto applicazione dell’oramai classico principio del risultato: la forma non conta prevale la sostanza se non insistono errori gravi del RUP. Legittimare, però, un simile approccio potrebbe determinare una incrinatura nell’applicazione corretta del principio di rotazione attraverso la costruzione/articolazione/aggravamento dell’affidamento diretto (mentre affidamento diretto, evidentemente, non è ma una procedura di gara sostanziale)].