Procedure sottosoglia europea: definizioni e contesto normativo di riferimento

Il Codice Appalti 2023: una discrezionalità 2.0

Il D.Lgs. n. 36/2023, oggi in vigore – passando per una stagione ricca di contenziosi proprio nell’ambito degli affidamenti semplificati – scolpisce a chiare lettere quale dovrebbe essere la corretta modalità di applicazione dell’affidamento diretto che, seppur preceduto da un interpello di preventivi, prevede una scelta discrezionale, così differenziandosi nettamente da quei moduli procedurali per i quali è necessario ricorrere ai criteri di aggiudicazione ex art. 108 del Dlgs 36/2023.

Insomma, il primo è un procedimento discrezionale di scelta dell’affidatario, le seconde – le procedure negoziate sottosoglia - sono comunque gare, per quanto svuotate dalle formalità tipiche degli appalti sopra soglia. L’evoluzione del concetto di discrezionalità è un punto, a nostro parere, di fondamentale importanza per comprendere - sotto il profilo teleologico – la ratio su cui si basa questa innovativa scelta del legislatore.

Per cogliere pienamente il coraggioso cambio di paradigma bisogna incominciare dai principi fondamentali della materia e, tra questi, dedicare particolare attenzione a quelli del “risultato” (art. 1), della “fiducia” (art. 2) e dell’”accesso al mercato” (art. 3) evidenziando come il “super principio” declinato all’art. 1 sia strettamente connesso con un altro principio, questo di rango Costituzionale (art. 97), in termini di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

Il comma 4 del suddetto art. 1 specifica che il risultato è anche criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e - analogamente alla formula di derivazione anglosassone - anche per l’individuazione della regola del caso concreto. Questo potenziamento della discrezionalità tecnico-amministrativa delle Stazioni Appaltanti riguarda, in verità, molteplici aspetti della disciplina che non si riducono alla materia degli affidamenti semplificati ma che, anzi, investono (possono investire) sul piano strategico la scelta o meno di ricorrere al mercato.

Basti pensare agli art. 6 e 7 del D.Lgs. n. 36/2023 in tema di auto organizzazione amministrativa ed alla possibilità di ricorrere a modelli di “amministrazione condivisa” in applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale ai sensi dell’art. 118 co 4 della Costituzione.

Per quel che interessa la presente disamina, è necessario che il lettore si focalizzi sulla portata applicativa della discrezionalità del RUP laddove è tenuto a scegliere “direttamente” il contraente (per quanto riguarda gli affidamenti diretti) e, per quanto concerne le procedure comparative (negoziate senza bando sottosoglia), nel definire i criteri, ovvero le regole del gioco che dovranno rispettare gli operatori economici partecipanti.