Procedure sottosoglia europea: definizioni e contesto normativo di riferimento

Affidamento diretto: obbligo o facoltà?

Sotto il profilo prettamente letterale, il legislatore utilizza l’indicativo presente in riferimento all’uso dell’affidamento diretto entro le soglie ivi previste dal D.Lgs. n. 36/2023 (abbiamo già visto che queste sono 150.000 per i lavori; 140.000 per servizi e forniture).

Ricorrendo, quindi, ai criteri interpretativi previsti dall’art. 12 delle disp. preliminari al codice civile, le stazioni appaltanti parrebbero -ad un primo esame - “obbligate” ad utilizzare l’affidamento diretto.

Per riprendere le parole del Presidente della V sez. del Consiglio di Stato, Luigi Carbone (intervista a Lavori Pubblici.it, talk in 30′) “quando devi fare l’affidamento diretto, non hai alternative. Fai cosi, sentiti obbligato alla semplicità”. Un obbligo alla semplicità che, secondo il coordinatore della Commissione speciale per la redazione del D.Lgs. n. 36/2023, sembrava necessario “per spingere una amministrazione a riappropriarsi della propria libertà, della propria discrezionalità amministrativa”.

Di diverso avviso, invece, il MIT (tra cui circ. min 298/2023) e l’ANAC (tra cui parere n. 13/2023) secondo cui – e la tesi è altrettanto persuasiva – è comunque consentito attivare procedure ordinarie (e di conseguenza anche procedure negoziate in luogo di un affidamento diretto) entro le soglie comunitarie. Secondo quanto riportato nel Vademecum informativo licenziato dall’ANAC secondo cui “Per quanto attiene alle procedure si ricorda, altresì, che agli affidamenti diretti si applicano i principi generali di cui agli artt. da 1 a 11 del d.lgs. 36/2023 ed in particolare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. L’applicazione del principio di risultato agli affidamenti diretti è stata di recente ribadita nel parere reso in risposta al quesito del 03/06/2024, n. 2577 dal Servizio contratti pubblici del MIT. Con risposta al quesito, il MIT ha indicato che: la possibilità per le stazioni appaltanti di utilizzare per gli appalti sotto soglia le procedure aperte e ristrette in luogo delle procedure semplificate previste dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023, è da ritenersi espressione del principio del favor del legislatore euro unitario verso le procedure pro-concorrenziali, tra le quali possono annoverarsi anche le procedure negoziate; ciò posto, la facoltà delle stazioni appaltanti di acquisire lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata anche entro le fasce di importo per le quali è previsto l’affidamento diretto deve essere esercitata in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023 che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività; inoltre, si deve tenere conto del divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della L. 241/1990, richiamata dall’art. 12 del d.lgs. 36/2023. Anche ANAC nel parere in funzione consultiva n. 13 del 13 marzo 2024, rispondendo ai dubbi dell’amministrazione interpellante, ha ritenuto che « debba considerarsi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie di cui all’art. 50 del Codice Appalti (anche) il ricorso alle procedure ordinarie, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi». Sintetizzando, il principio del risultato (art. 1 Codice) esige che i Responsabili Unici di Progetto valutino attentamente se aggravare il procedimento sempre in una ottica orientata al risultato e nella tutela degli interessi della S.A. e della collettività.