Procedure sottosoglia europea: definizioni e contesto normativo di riferimento

Conseguenze in caso di autovincolo

La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15 gennaio 2024, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 23 aprile 2021).

Se tale massima rappresenta un orientamento consolidato in tema di procedure sottosoglia, non sembrano altrettanto evidenti le insidie che tale autovincolo comporterebbe per i RUP su un piano squisitamente operativo.

Questi aspetti sono stati ben evidenziati, tra l’altro, dal TAR Puglia, con la recente sentenza n. 1032/2024, in cui il Collegio chiarisce che, con la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, il RUP perde sostanzialmente la propria discrezionalità dovendosi attenere alle regole di gara alle quali si è auto vincolato (negli stessi termini, l’autore su Le Autonomie Locali: “Commento al TAR Lombardia 2968/2023: l’affidamento “diretto” che passa per una procedura selettiva non è un vero affidamento diretto” dove si specificava che: “L’inserimento, poi, di criteri valutativi, privi di un peso che possa giustificare la scelta adottata, espone ancor di più il RUP per almeno due ragioni: Se si è scelto di effettuare una comparazione sincrona, regolamentando la procedura con criteri di valutazione, allora tanto vale auto vincolarsi ad una procedura negoziata senza bando (aperta a tutti, derogando così anche al principio di rotazione); Si vanifica la natura intrinseca dell’affidamento diretto che prevede, invece, una motivazione discrezionale, all’esito di un percorso istruttorio, asincrono, che non necessita di piattaforme se non per il perfezionamento della Trattativa”).

I principali e più recenti arresti giurisprudenziali che hanno investito il caso di affidamenti diretti procedimentalizzati alla stregua di una gara informale in cui si contrappongono la tesi che ammette una procedimentalizzazione contro quella che, al contrario, la ritiene idonea a snaturare il procedimento sono (elenco non esaustivo):

• TAR Abruzzo, L’Aquila n. 410/2022
• Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024
• Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021
• TAR Puglia, sentenza n. 1032/2024
• TAR Lombardia n. 1778/2024
• TAR Calabria n. 848 del 29 maggio 2024
• Cassazione Penale n. 7264/2022
• Cass. Sez. VI n. 33859 del 5/9/2024
• T.A.R. Lombardia, IV, 10 dicembre 2024, n. 3592

All’interno di questo contrasto interpretativo, si è delineato, inoltre, un orientamento che consentirebbe -anche in caso di procedimentalizzazione -di motivare uno scostamento agli elementi di gara predeterminati a monte (TAR Milano n. 1778/2024), contro un altro orientamento che, invece, insiste sul rispetto dei criteri oggetto di autovincolo, pena il mancato rispetto dei principi generali più basilari tra cui quello di imparzialità e par condicio.

Prossimo approfondimento

Nel prossimo approfondimento saranno esaminate le Flow chart di un affidamento diretto e di una procedura negoziata, nonché le modalità di utilizzo delle PAD (piattaforme di approvvigionamento digitale) in riferimento alle due procedure sopra menzionate.