Richiesta di offerta su MEPA: procedura guidata e semplicissima

La decisione del TAR e il ricorso di secondo grado

In primo grado il TAR ha articolato il suo rigetto sui seguenti presupposti:

• anche ammettendo che la schermata, così come concepita, potesse indurre nell’errore commesso dalla ricorrente, tuttavia, pur prendendo atto delle novità e quindi delle possibili difficoltà di utilizzazione della piattaforma, lo stesso obbligo di lealtà, trasparenza e correttezza, alla cui osservanza parte ricorrente richiama la stazione appaltante, non poteva non gravare sulla ricorrente stessa, anch’essa tenuta a un obbligo di buona fede nella formulazione dell’offerta; obbligo che, coniugato con l’onere di diligenza aggravata, certamente ricadente sull’operatore professionale, avrebbe dovuto suggerire la formulazione di uno specifico quesito all’Amministrazione, proprio in ragione di quella che la stessa società ha definito – in ricorso - “inusuale collocazione dello stesso campo, ordinariamente funzionale a generare l’offerta economica di sistema”;
• la ricorrente ha formulato una richiesta di chiarimenti all’Amministrazione (a mezzo pec e non a mezzo piattaforma e scaduto il termine originario per la presentazione delle offerte) ma afferente alle asserite difficoltà di caricamento dell’offerta economica e non già allo specifico profilo che ne ha poi determinato l’esclusione;
• l’errore commesso non può apparire scusabile stante la diligenza a cui era tenuta la società quale operatore professionale.

In secondo grado il ricorrente contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

• la stazione appaltante si era determinata a modificare il modello di scheda per la formulazione dell’offerta tecnica, aggiungendo ai campi già predefiniti un’ulteriore stringa rubricata “punteggio tecnico-valore offerto”, utilmente compilabile soltanto indicando un valore numerico; richiedendo agli operatori di inserire un dato economico nell’ambito della scheda dedicata alla proposta tecnica, il modulo imponeva ai concorrenti di tenere una condotta partecipativa confliggente con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e con la stessa legge di gara, la quale aveva ribadito il divieto di commistione all’art. 5 del disciplinare;
• il ricorrente sarebbe stato indotto in errore dalla stessa stazione appaltante; confidando nella corretta impostazione del modello di offerta tecnica ha seguito le indicazioni fornite dalla legge di gara, riportando nell’apposito spazio il corrispettivo economico per la erogazione del servizio in caso di aggiudicazione;
• la stazione appaltante, anziché prendere atto del proprio errore ha ritenuto di traslarne sui concorrenti le conseguenze, chiedendo loro chiarimenti “al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti .. non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo “punteggio tecnico-valore offerto”;
• l’errore nella predisposizione delle regole di gara non può ridondare in danno dei concorrenti;
• una specifica richiesta di chiarimenti avrebbe potuto essere formulata soltanto laddove essa avesse avuto dei dubbi in ordine alle modalità di compilazione del modulo di offerta tecnica; nel caso di specie, tuttavia, la ricorrente non ha avuto dubbi in ordine all’obbligo di indicare il valore economico della propria offerta nel campo “Valore offerto”, dal momento che la rubrica di tale campo non poteva che indurre l’appellante ad inserire proprio il citato valore economico della propria offerta;
• alla ricorrente non avrebbe potuto essere imputata alcuna condotta negligente, dato che il concorrente non aveva contezza delle modalità con le quali il sistema telematico avrebbe trattato il dato numerico inserito dai concorrenti alla voce “valore offerto”;
• la decisione del TAR - secondo cui il concorrente escluso non avrebbe titolo per contestare la mancata espulsione del controinteressato, ovvero l’aggiudicazione della procedura nei suoi confronti - si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela sancito dall’art. 47 della Carta di Nizza, ripreso dalla direttiva 2006/66 (c.d. “direttiva ricorsi”) e confermato dall’art. 1 c.p.a.;
• il Giudice di primo grado avrebbe dovuto esaminare la doglianza relativa alla disparità di trattamento perpetrata dalla commissione mediante l’ammissione alla gara stessa della seconda concorrente;
• rigettata la doglianza relativa all’esclusione dell’appellante, non potendosi considerare tale determinazione come definitiva, occorreva prendere in esame nel merito la censura promossa avverso il mantenimento in gara della controinteressata;
• se avesse delibato nel merito la censura, il TAR non si sarebbe potuto esimere dal pronunciarne l’accoglimento, muovendo dalla constatazione che i due concorrenti avevano comunque commesso la medesima irregolarità inserendo un valore numerico nella stringa.