Soccorso istruttorio nei contratti pubblici: funzioni e limiti

Il soccorso istruttorio processuale

Infine, si evidenziano le caratteristiche del c.d. “soccorso istruttorio processuale”, che trova applicazione quando si verifichino, nell'ambito di un contenzioso, contemporaneamente le seguenti circostanze:

• l’offerta aggiudicataria presenta una carenza documentale che né la stazione appaltante né gli altri concorrenti hanno rilevato nel corso del procedimento;
• solo con il ricorso di altro concorrente la circostanza viene evidenziata, contestando che l’amministrazione non avrebbe potuto semplicemente concludere la procedura ma avrebbe, al più, dovuto attivare il soccorso istruttorio;
• l’aggiudicataria è tuttavia pacificamente in possesso del requisito e lo documenta (deducendo sul punto fatti e prove, anche con mera memoria difensiva) in corso di giudizio;
• il giudice amministrativo è posto innanzi all’alternativa di pronunciare un annullamento per mancata attivazione del soccorso istruttorio (con regresso del procedimento alla pertinente fase ma con il solo effetto che l’amministrazione acquisirà il documento già prodotto in giudizio e procederà ad una rinnovata identica aggiudicazione) ovvero, preso atto dell’esistenza del requisito, di respingere il ricorso.

Si tratta di una soluzione a cui si oppone il divieto, per il giudice amministrativo di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall’amministrazione; da questo punto di vista, il nuovo codice, pur delegato, tra l’altro, a sistematizzare orientamenti giurisprudenziali, non lo ha esplicitamente fatto in questo caso.

Qualora si trattai però della meccanica acquisizione di un documento attestante un requisito ed offerto in produzione dal concorrente attaccato, l’intervento del giudice si pone nella logica del risultato e risponde alle esigenze di celerità e non aggravamento dell’azione amministrativa, senza invaderne arbitrariamente gli spazi.