Soccorso istruttorio: non applicabile all’offerta tecnica

Il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l'integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento.

In presenza infatti di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito all’integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

Questo tanto più se la mancanza attiene la documentazione relativa all’offerta tecnica e sia presente una chiara indicazione nel disciplinare di gara di inapplicabilità del soccorso istruttorio e della relativa esclusione dalla procedura di gara.

Soccorso istruttorio: ambiti di applicazione

Sono questi i presupposti sui quali il TAR Campania, con la sentenza del 31 ottobre 2024, n. 5830, ha repsinto il ricorso di un OE, iniziale aggiudicatario di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio, successivamente escluso per carenza nell’offerta tecnica, del progetto di riassorbimento.

Questi i motivi alla base del provvedimento di annullamento della proposta di aggiudicazione:

• a) mancata allegazione nella busta amministrativa, dell’imposta di bollo, del capitolato sottoscritto e del DGUE;
• b) mancata allegazione nella busta tecnica, del progetto di riassorbimento.

Quanto ai documenti inerenti alla busta amministrativa, il ricorrente ritiene che la loro produzione sia pacificamente ammissibile ricorrendo all’istituto del soccorso istruttorio. Ciò tanto in applicazione dell’art. 101 del Codice che del disciplinare, che ne riproduceva il portato: “Con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101 del Codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Con la medesima procedura può essere sanata ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.

In relazione alla carenza del progetto di riassorbimento ex art. 102 del d.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici), secondo la parte ricorrente tutte le informazioni che lo componevano erano state effettivamente rese, anche se “non graficamente racchiuse in un separato documento, e che contenutisticamente le stesse coincidono, e addirittura superano quelle rese dal nuovo aggiudicatario provvisorio”.

Anche se non racchiuso in un documento a parte, il progetto di riassorbimento era sostanzialmente presente agli atti dell’offerta, ed era ricavabile autonomamente sia dalla documentazione amministrativa (ove sono stati assunti espressamente tutti gli impegni innanzi riportati) che dalla offerta tecnica, ove sono indicati – per inquadramento professionale e monte ore – tutti gli operatori indicati dalla S.A. negli atti di gara, che necessariamente devono essere gli stessi attualmente in servizio.

Non solo la legge di gara non richiedeva espressamente la formazione di un documento autonomo contenente il progetto di riassorbimento, ma per il ricorrente deve considerarsi pacifico, secondo l’orientamento della giurisprudenza richiamata, che il progetto di riassorbimento non richieda particolari formalità (né la sua allegazione in documento separato), dovendosi ricavare dal contenuto concreto degli atti e delle dichiarazioni dell’offerente.

In ogni caso, prosegue la ricorrente, l’omissione del progetto di riassorbimento non sarebbe sanzionata con l’esclusione dall’art. 102 del ccp né da altra disposizione di rango legale, disvelandosi illegittima e da disapplicare (e/o da annullare, essendo espressamente impugnata) la clausola del disciplinare (art. 18) che, all’inverso, ponga una atipica condizione espulsiva.

Nel rinnovato paradigma normativo, l’art. 101 co. 1 lett. a) del Codice fissa le sole ipotesi, tassative, in cui il soccorso può riferirsi solo a documenti formati in data anteriore alla presentazione dell’offerta: “la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

Quindi il documento era, a tutto voler concedere, chiaramente soccorribile.