Soccorso istruttorio: non applicabile all’offerta tecnica

Progetto di riassorbimento: fa parte dell'offerta tecnica

Una tesi che non ha convinto il TAR: assume valore dirimente ai fini del sindacato richiesto, la contestata assenza, nella busta tecnica, del progetto di riassorbimento, previsto, quale impegno, dall’art. 102 del codice, e richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

Ricorda il tribunale amministrativo che l’art. 102, del codice dei contratti pubblici, rubricato “Impegni dell'operatore economico” dispone espressamente che

• “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”;
• “2. Per i fini di cui al comma 1 l'operatore economico indica nell'offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l'attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all'articolo 110, solo nei confronti dell'offerta dell'aggiudicatario” (relative, nella specie, alle “Offerte anormalmente basse”).

Ciò significa che i concorrenti non possono limitarsi a rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, ma devono indicare nell’offerta le modalità, di cui al comma 2, con le quali intendono assumere quegli impegni, di cui la stazione appaltante deve verificare l’attendibilità. Nel caso in esame, la ricorrente non ha adempiuto a tale onere e il Comune, in applicazione di quanto espressamente stabilito, peraltro, anche nel bando di gara, a pena di esclusione, ha correttamente ritenuto di non poter approvare la proposta di aggiudicazione.

Per altro il disciplinare, alla voce offerta tecnica specificava che: “l’offerta deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti documenti: una relazione tecnico progettuale …; il progetto di assorbimento, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale; schede tecniche”.

Non appare ultroneo osservare che “la linea di demarcazione tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale” deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando: ne deriva che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, specie in presenza di una clausola univoca, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l'integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento.

In presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

Peraltro, il soccorso istruttorio non può invocarsi anche in ragione della qualificazione, secondo il nuovo codice, del progetto di riassorbimento quale elemento proprio dell’offerta.

Non basta, allora, dichiarare di voler rispettare le clausole sociali, ma è necessario indicare le specifiche modalità con cui si intende rispettarle, e si tratta di modalità che fanno parte integrante dell’offerta, destinate a diventare obbligazioni contrattuali.