Soccorso istruttorio: il TAR sull'integrazione dell'offerta tecnica

Il soccorso processuale: quando è consentito

Relativamente alla possibilità di produrre ex post la suddetta certificazione, fatta presente solo in sede processuale, non può pertanto ammettersi il soccorso istruttorio, sub specie di soccorso processuale, avuto riguardo in primis alla giurisprudenza in materia sull'inammissibilità del soccorso istruttorio sull'offerta tecnica che trova conferma nella indicata disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici.

La presentazione di entrambe le certificazioni andava infatti, a comporre l’offerta tecnica, in quanto il loro possesso ne costituiva un elemento di valorizzazione finalizzato al riconoscimento di un punteggio aggiuntivo per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto la riscontrata mancanza in capo alla concorrente delle relative certificazioni nei termini richiesti dal Disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio premiale non poteva essere sanata neanche mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio processuale.

 Per giurisprudenza consolidata, infatti, “l'errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d'ufficio senza ausili esterni”.

Secondo la costante giurisprudenza in materia:

• l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del d.Lgs. n. 50/2016;
• anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara, il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio;
• non è consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità;
• nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.

Pertanto non potrebbe mai esserci spazio per un soccorso processuale volto a consentire di usufruire della certificazione posseduta, se non correttamente allegata e dichiarata, posto che si verrebbe ad integrare in parte qua la documentazione dell’offerta tecnica. In alcun modo infatti ricorrono i presupposti per il soccorso istruttorio di tipo processuale, quale elaborato in via pretoria.

La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che questa verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.

Infatti il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è concepito in via residuale per l’ipotesi, qui insussistente, dell’omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante.

Tali conclusioni sono tanto più valide nel caso in esame riguardante non un requisito a pena di ammissione, ma un requisito da valorizzare in senso premiale per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica.