Subappalto e avvalimento: il Consiglio di Stato sulle dichiarazioni nel DGUE

No a eccessi formalistici

Spiegano i giudici del Consiglio che si ripropone una questione di ordine generale, che ha visto interpretazioni giurisprudenziali non sempre totalmente omogenee, concernente la necessità o meno di un onere di forma speciale per la dichiarazione del subappalto necessario.

In particolare, a fronte di una documentazione di gara (domanda di partecipazione o DGUE) che non contiene la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie.

Tale soluzione è coerente non solo con la dichiarazione resa in sede di DGUE dalla società appellante, ma anche con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (corrispondente all’art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs n. 36/2023) e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione.

Infatti il subappalto “necessario”, che tale è in quanto l’affidamento dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica.

Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico, anche sotto il profilo della forma della dichiarazione, essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante.

Tale onere dichiarativo, nella fattispecie controversa, deve ritenersi essere stato assolto dall’appellante che, nel DGUE, ha dichiarato di essere sprovvista della propria SOA e ha quindi espressamente dichiarato che si sarebbe avvalsa del subappalto per “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”, specificando ancora espressamente, con l’inciso “OG11 al 100%”, di voler subappaltare integralmente la sola categoria scorporabile OG11.