Subappalto: cosa succede in caso di errata o mancata dichiarazione?

Dichiarazione di subappalto: cosa fare in caso di omissioni o errori

Palazzo Spada ha ricordato il consolidato indirizzo della giurisprudenza, secondo cui l’eventuale violazione delle norme in materia di subappalto incide soltanto sul divieto di ricorrervi in fase di esecuzione della commessa, laddove il concorrente sia comunque in possesso dei requisiti di qualificazione onde poter eseguire i lavori oggetto di appalto.

In particolare è stato affermato che:

• la dichiarazione di subappalto deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara;
• l’esclusione è legittima soltanto se il concorrente è autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto e risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato.

La ratio di tale orientamento risiede nell’esigenza che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto.

La sentenza del Consiglio di Stato

Nel caso in esame, lo stesso disciplinare stabiliva che “I concorrenti che intendono fare ricorso al subappalto devono darne indicazione in sede di DGUE. Diversamente, non sarà possibile autorizzare in fase di esecuzione dell’Appalto eventuali istanze di subappalto”.

In caso di violazione delle formalità da seguire per subappaltare le attività di gara, l’unica conseguenza che il concorrente avrebbe potuto subire sarebbe stata quella del divieto di subappaltare e non certamente la sua estromissione dalla gara.

Pertanto, anche a voler ritenere inapplicabile l’esimente di cui all’art. 105, comma 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016:

• se il concorrente non avesse posseduto i necessari requisiti di partecipazione e di qualificazione professionale, la eventuale violazione della suddetta normativa (in tema di subappalto) avrebbe senz’altro comportato la sua esclusione dalla gara;
• se invece il concorrente avesse posseduto tali requisiti si sarebbe potuto allora procedere non alla sua esclusione ma soltanto al divieto di applicare il subappalto nella fase esecutiva.

Tenendo conto che in nessun modo è stato dimostrato il mancato possesso in capo all’OE dei requisiti di qualificazione necessari, il ricorso è stato accolto: il TAR avrebbe potuto contemplare non l’obbligo di esclusione, ma soltanto il possibile divieto, in capo all’OE, di ricorrere al subappalto in favore dell’impresa nella successiva fase di esecuzione della commessa.